Mál nr. 34/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. september 2023
í máli nr. 34/2023:
Íslenska gámafélagið ehf.
gegn
Sorpu bs. og
Stena Receycling AB

Lykilorð
Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. júní 2023 kærir Íslenska gámafélagið ehf. útboð Sorpu bs. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15739 auðkennt „Export of selected waste for energy recovery“. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila 16. júní 2023, sem tilkynnt var 20. sama mánaðar, um að velja tilboð Stena Receycling AB (hér eftir vísað til sem Stena) til samningsgerðar verði felld úr gildi og að viðurkennt verði að varnaraðila sé skylt að gera samning við kæranda í hinu kærða útboði á grundvelli tilboðs hans í útboðinu. Þá verði varnaraðila gert að greiða honum málskostnað. Loks krefst kærandi þess að samningsgerð varnaraðila við Stena verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið leyst úr kærunni.

Varnaraðili, Sorpa bs., krefst þess í greinargerð 17. júlí 2023 aðallega að kröfu kæranda um að viðurkennt verði að varnaraðila sé skylt að gera samning við kæranda í hinu kærða útboði verði vísað frá en öðrum kröfum kæranda verði hafnað. Til vara krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt á meðan málið er til meðferðar. Stena hefur ekki látið málið til sín taka.

Kæru í málinu var einnig beint að Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, f.h. Reykjavíkurborgar. Í tölvupósti Reykjavíkurborgar sem barst kærunefnd útboðsmála 17. júlí 2023 kom fram að Reykjavíkurborg væri hvorki kaupandi né teldist innkaupaskrifstofa borgarinnar miðlæg innkaupastofnun í skilningi laga um opinber innkaup. Reykjavíkurborg ætti því ekki aðild að málinu og myndi ekki láta það til sín taka.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Í mars 2023 auglýsti Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar, fyrir hönd varnaraðila, útboð á Evrópska efnahagssvæðinu nr. 15739 auðkennt „Export of selected waste for energy recovery“. Laut útboðið að útflutningi og brennslu á brennanlegum úrgangi varnaraðila til orkuendurvinnslu. Í grein 0.2.18 í útboðsgögnum kom fram að samið yrði við þann bjóðanda sem ætti hagkvæmasta tilboðið, þ.e. þann bjóðanda sem fengi hæstu einkunn þar sem verð gilti 70% og tæknilegar kröfur giltu 30% (e. non-price criteria). Í grein 0.2.20 kom fram að í þeim þætti gilti endurheimt orka (e. energy recovery) 25% og vottuð gæða- og öryggisstjórnunarkerfi (e. certified management system) 5%. Til að fá fullt hús stiga fyrir gæða- og öryggisstjórnunarkerfi yrði bjóðandi að sýna fram á að hann væri með vottuð gæðastjórnunarkerfi, umhverfisstjórnunarkerfi og kerfi um heilbrigði og öryggi á vinnustað. Bjóðendur sem væru með færri kerfi vottuð myndu fá stig í hlutfallinu tveir, einn eða núll miðað við fjölda vottaðra stjórnkerfa.

Fjögur tilboð bárust í hinu kærða útboði, þar á meðal frá kæranda og Stena. Niðurstaða varnaraðila var að tilboð þess síðarnefnda hlaut 96,1 stig, það er 70 stig fyrir verð og 26,1 stig fyrir tæknilegar kröfur, en tilboð kæranda 94,4 stig, það er 64,4 stig fyrir verð og 30 stig fyrir tæknilegar kröfur. Hinn 20. júní 2023 var bjóðendum tilkynnt um að varnaraðili hefði ákveðið að velja tilboð Stena. Degi síðar óskaði kærandi eftir rökstuðningi varnaraðila fyrir vali á tilboði og aðgangi að gögnum sem fylgdu tilboði Stena. Varnaraðili veitti umbeðinn rökstuðning 27. sama mánaðar og upplýsti um sundurliðun stiga, meðal annars fyrir tæknilega kröfur, en hafnaði því að veita aðgang að gögnum með tilboði Stena með vísan til 1. mgr. 17. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og þess að gögnin hefðu verið lögð fram í trúnaði.

Samkvæmt áðurgreindri sundurliðun varnaraðila hlaut kærandi fullt hús stiga, 25 stig, fyrir orkunýtingarhlutfall þar sem brennslustöð sem kærandi bauð fram í tilboði sínu hafði hæst orkunýtingarhlutfall. Stena lagði fram upplýsingar sem gáfu til kynna lægra orkunýtingarhlutfall brennslustöðvar og hlaut 19,59 stig fyrir þennan þátt. Hvað varðar stigagjöf fyrir vottuð gæða-, umhverfis- og öryggiskerfi fékk Stena fullt hús stiga, það er 5 stig, þar sem lögð var fram staðfesting á því að öll þrjú kerfi fyrirtækisins væru vottuð samkvæmt ISO staðli. Kærandi lagði fram staðfestingu um vottun á tveimur kerfum, þ.e. ekki staðfestingu á vottuðu stjórnkerfi um heilbrigði og öryggi á vinnustað, og fékk samtals 3,3 stig af 5 fyrir þennan þátt. Að þessu gættu hlaut kærandi flest sig bjóðenda fyrir tæknilegar kröfur og þar með 30 stig fyrir þann þátt en Stena 26,1 stig. Hlaut Stena því samanlagt fyrir bæði verð og tæknilega getu samtals 96,1 stig en kærandi 94,4 stig.

Í bréfi kæranda til varnaraðila 23. júní 2023 óskaði kærandi eftir nánar tilgreindum gögnum og upplýsingum er vörðuðu samskipti Stena og varnaraðila á árinu 2023 á grundvelli upplýsingalaga nr. 140/2012. Varnaraðili svaraði erindinu 19. júlí sama ár og afhenti kæranda tiltekin gögn en hafnaði afhendingu annarra.

II

Kærandi byggir á því að hafna hafi átt tilboði Stena þar sem að það hafi ekki uppfyllt ófrávíkjanleg skilyrði útboðsgagna um tæknilegar og fjárhagslegar kröfur.

Í því sambandi telur kærandi að Stena hafi ekki lagt fram tilskilin gögn samkvæmt skilmálum útboðsins þ.m.t. gögn og upplýsingar um fyrirtækið og skýrslu um það hvernig ætlun væri að standa að verkinu, sbr. gr. 0.2.11 eða að þau gögn séu ófullnægjandi og sýni ekki fram á að félagið geti staðið við tilboð sitt. Þá hafi Stena hvorki uppfyllt ákvæði gr. 0.2.15 og 0.2.16 í kærðu útboði varðandi tæknilegar og fjárhagslegar kröfur og útilokun vegna fjárhagsstöðu, skulda við opinbera aðila o.fl., né uppfyllt kröfur gr. 0.2.17 um tæknilega getu, þ.m.t. varðandi tilskilda reynslu af flutningi brennanlegs úrgangs til endurvinnslu milli landa, um orkunýtingarhlutfall brennslustöðvar, tilskilda reynslu af endurvinnslu úrgangs og fleira. Bendir kærandi sérstaklega á að í gr. 0.2.17 hafi verið gerð krafa um reynslu af útflutningi (e. export) á brennanlegum úrgangi (RDF) til endurheimtu orku og að kærandi Stena geti ekki talist fullnægja því skilyrði með því að hafa staðið í innflutningi (e. import) á RDF í a.m.k. tvö ár. Í því sambandi mótmælir kærandi því að varnaraðili hafi getað breytt skýringu á orðinu „export“ í gr. 0.2.17 með skýringum (e. clarifications) í viðauka 4 við útboðið enda væri um verulega breytingu á hæfi að ræða, sem væri ómálefnaleg, bryti í bága við jafnræði bjóðanda og gegn lögum nr. 120/2016.

Að auki bendir kærandi á að Stena sé ekki undir lögsögu Íslands og geti því ekki verið tilkynnandi og útflytjandi samkvæmt reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1013/2006 frá 14. júní 2006 um tilflutning og þar með að lögum flutt úrgang frá Íslandi. Ákvörðun um að semja við Stena sé ólögmæt af þeim sökum. Þá telur kærandi að varnaraðili hafi nýlega sótt um útflutningsleyfi á RDF til endurheimtu orku til Umhverfisstofnunar í því skyni að Stena geti staðið við boð sitt í útboðinu. Sú afstaða varnaraðila sé ómálefnaleg og brjóti gegn útboðsskilmálum og lögum nr. 120/2016 auk þess sem tilboð Stena uppfylli ekki skilyrði gr. 0.1.11 um að vera í samræmi við íslensk lög. Þá er á því byggt að hið kærða útboð hafi verið sniðið að hagsmunum Stena í ljósi fyrri viðskipta varnaraðila og Stena.

Ennfremur telur kærandi að krafa um vottað stjórnkerfi öryggis og heilsu á vinnustað í hinu kærða útboði hafi verið þýðingarlaus í ljósi framkvæmdar verks og stigagjöf fyrir það hafi því verið ólögmæt, ómálefnaleg og í andstöðu við reglur útboðsréttar um jafnræði bjóðenda. Kærandi vísar til þess að þar sem starfsmenn varnaraðila sjái um að hlaða gáma, samkvæmt skýringum sem birtust í viðauka 4 við kært útboð, sé ekki þörf fyrir þessa kröfu. Er þess krafist að við mat á hæfi bjóðenda og stigagjöf verði ekki tekið tilliti til þess hvort bjóðandi hafi vottað vinnuverndarstjórnunarkerfi.

Kærandi byggir jafnframt á því að stigagjöf Stena sem lá til grundvallar vali tilboðs hafi verið röng og í andstöðu við skilmála útboðsins. Byggir kærandi það á því að Stena hafi annars vegar ekki sýnt fram á fullnægjandi þrjú vottuð gæða- og öryggiskerfi og hins vegar að brennslustöð uppfyllti kröfur um R1 orkunýtingarhlutfall auk þess sem hann telur stig Stena fyrir hvorn þátt verulega oftalin.

Kærandi byggir á því að synjun varnaraðila um að veita honum aðgang að upplýsingum sem fylgdu tilboð Stena sé ólögmæt. Hann telur að gögnin styðji málatilbúnað hans og að meta eigi ákvörðun varnaraðila um að hafna afhendingu gagnanna varnaraðila í óhag við meðferð málsins með vísan til 3. málsl. 4. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016.

III

Varnaraðili byggir kröfu sína um afléttingu á banni við samningsgerð annars vegar á því að kærandi hafi ekki leitt líkur að því að hið kærða útboð hafi verið í andstöðu við ákvæði laga nr. 120/2016 eða skilmála útboðsins og hins vegar að verulegir og miklir almannahagsmunir séu fyrir því að stöðvun samningsgerðar verði aflétt. Hvað það varðar vísar varnaraðili til þess að urðunarreinar í Álfsnesi séu fullar og urðun úrgangs verði senn að mestu hætt þar nema með miklum takmörkunum. Enginn annar urðunarstaður sé tiltækur eða annar farvegur hér á landi til þess að taka á móti úrgangi sem ætlunin sé að flytja út til brennslu. Því séu verulegar líkur á að úrgangur safnist upp á meðan málið er til meðferðar hjá kærunefndinni verði stöðvun samningagerðar ekki aflétt.

Varnaraðili telur kæru í málinu vanreifaða þar sem verulega óljóst sé á hvaða réttarheimildum eða ákvæðum laga nr. 120/2016 kærandi byggi til stuðnings kröfum um ógildingu ákvörðunar um val kæranda á tilboði Stena og um tengsl einstakra staðhæfinga eða röksemda við ákvæði laga. Þá sé viðurkenning á skyldu til þess að gera samning við einstakan bjóðanda ekki meðal úrræða kærunefndar samkvæmt 111. gr., sbr. 115.-117 gr. og 118. gr. laga nr. 120/2016. Þegar af þeirri ástæðu sé óhjákvæmilegt að kröfunni sé vísað frá nefndinni.

Varnaraðili hafnar staðhæfingum og röksemdum kæranda um annmarka á hinu kærða útboði eða ákvörðun um að velja tilboð Stena og hafna öðrum tilboðum. Að mati varnaraðila hafi tilboð Stena uppfyllt allar kröfur og skilyrði hins kærða útboðs. Stigagjöf tilboðs Stena og kæranda hafi verið í samræmi við útboðsskilmála, með hliðsjón af þeim gögnum og upplýsingum sem afhentar voru með viðkomandi tilboði, allt samkvæmt því sem kveðið hafi verið á um í gr. 0.2.18. Staðhæfingar kæranda um annmarka á ákvörðun um val tilboðs á grundvelli rangrar stigagjafar séu haldlausar.

Varnaraðili kveður Stena hafa skilaði öllum umbeðnum gögnum og upplýsingum samkvæmt gr. 0.2.11 í skilmálum kærðs útboðs. Þá hafi framlagðar upplýsingar sýnt fram á reynslu, getu og hæfni félagsins til þess að sinna verkinu, hvernig verkið skyldi unnið, hvaða tæki og búnaður væri notaður í því skyni. Gögnin hafi verið fullnægjandi til þess að meta faglega og tæknilega getu Stena. Vísar varnaraðili til þeirrar gagna sem liggja fyrir.

Varnaraðili hafnar því að Stena hafi ekki uppfyllt kröfur um fjárhagslegt hæfi skv. gr. 0.2.15, eða hafi ekki sýnt fram á að kröfur vegna útilokunar vegna persónulegra aðstæðna ættu ekki við, sbr. gr. 0.2.16. Varnaraðili vísar hér til þess að Stena hafi skilaði þeim gögnum og upplýsingum sem voru nauðsynleg til þess að leggja mat á fjárhagslega getu fyrirtækisins, þ.m.t. um lágmarksveltu, jákvætt sjóðsstreymi og eiginfjárhlutfall. Þá hafi fyrirtækið staðist fjárhagsskoðun sem Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar framkvæmdi að ósk varnaraðila.

Varnaraðili kveður Stena hafa uppfyllt allar kröfur um tæknilegt hæfi samkvæmt gr. 0.2.17 í skilmálum útboðsins. Vísar hann til þess að Stena hafa lagt fram öll nauðsynleg gögn og upplýsingar um brennslustöð og orkunýtingarhlutfall brennslustöðvar. Í gögnum Stena komi fram að brennslustöð sem verði nýtt vegna verksins sé brennslustöð Tekniska Verken í Linköping í Svíþjóð og upplýsingar um R1 orkunýtingarhlutfall brennslustöðvarinnar samkvæmt II. viðauka tilskipunar Evrópuþingsins og Ráðsins 2008/98/EB frá 19. nóvember 2008 um úrgang. Hvað varði reynslu af útflutningi brennanlegs úrgangs hafi fylgt með tilboði Stena staðfesting viðskiptavinar um að fyrirtækið hefði frá árinu 2017 flutt til Svíþjóðar brennanlegan úrgang (RDF) frá Noregi. Þá hafi varnaraðili og Stena allt frá árinu 1990 átt í viðskiptasambandi varðandi endurvinnslu og útflutning á endurvinnsluefnum á ýmsum sviðum þar sem Stena hafi uppfyllt sambærilega samninga við varnaraðila með fullnægjandi hætti. Það sama eigi við um kæranda. Eigin reynsla varnaraðila af viðskiptum við Stena og kæranda hafi því jafnframt verið lögð til grundvallar við mat á þessu skilyrði í gr. 0.2.17, en slíkt sé heimilt sbr. Hrd. 26/2013. Þá hafi Stena skilað upplýsingum um þjónustu við a.m.k þrjá aðila sl. þrjú ár innan Evrópska Efnahagssvæðisins, í samræmi við gr. 0.2.17. Stena hafi því sýnt fram á að fyrirtækið hefði tilskilda reynslu um sömu eða sambærilega þjónustu. Loks hafi fylgt með tilboði Stena staðfestingar um ISO vottun gæða- og stjórnkerfa.

Varnaraðili telur að málsástæður kæranda um ólögmæti skýringar á gr. 0.2.17 í viðauka 4 við hið kærða útboð, dags. 9. maí 2023, séu utan kærufrests og því beri að hafna þeim. Hann bendir á að kærandi hafi sótt viðauka 4 við útboðið sama dag og tuttugu daga kærufrestur samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016 byrjað að líða varðandi þær röksemdir kæranda að skýring viðaukans væri í andstöðu við ákvæði laga nr. 120/2016 þ.m.t. að hún væri ómálefnaleg. Að því frágengnu byggir varnaraðili á því að skýringar í viðauka 4 hafi ekki breytt kröfu gr. 0.2.17 heldur hafi einungis verið um að ræða skýringu á því hvernig túlka bæri hana, en ella að breytingin hafi verið í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 og geti ekki talist umtalsverðar eða mikilvægar breytingar á útboðsgögnum. Þá hafi viðauki 4 verið birtur þrettán dögum áður en útboðsfrestur rann út. Verði aftur á móti talið að með umræddri skýringu í viðauka 4 hafi falist veruleg breyting á efni útboðsskilmála er á því byggt að varnaraðila verið breyting heimil og hún hafi að öðru leyti verið í samræmi við 4. mgr. 57. gr. laga nr. 120/2016.

Varnaraðili bendir á að einn megintilgangur skýringa kaupanda með viðaukum í almennu útboði sé að upplýsa eða skýra inntak skilmála útboðsgagna þannig að bjóðendum sé ljóst hvaða kröfur eru þar gerðar. Útboðsskilmálar og viðaukar sem gefnar séu út meðan á útboðsfresti stendur myndi eina heild þ.m.t. varðandi það hvernig skýra eigi eða skilja orðalag eða einstaka kröfur. Staðhæfingar kæranda um að skilmálar útboðs séu skýrðir og túlkaðir í tómarúmi og án samhengis við þá viðauka sem gefnir hafa verið út sé í andstöðu við meginreglur útboðsréttar og langa venju á því sviði. Að síðustu hafnar varnaraðili staðhæfingum kæranda um að skýringin hafi verið sett fram til þess að þjónkast hagsmunum Stena sem staðlausum og röngum.

Hvað varðar tilkynningar og leyfi til þess að flytja út brennanlegan úrgang mótmælir varnaraðili röksemdum kæranda sem röngum og haldlausum. Varnaraðili vísar meðal annars til þess að skilmálar útboðsins hafi hvorki að geyma ákvæði um að bjóðandi skyldi afla leyfis vegna útflutnings brennanlegs úrgangs til endurheimtu úrgangs, né verða þeir túlkaðir á þann veg. Varnaraðili muni sjálfur sækja um heimild til Umhverfisstofnunar, sem tilkynnandi, til útflutnings þess brennanlega úrgangs sem ætlað er að flytja út þegar samningur sé kominn á við bjóðanda enda þurfi að tilgreina upphaflegan framleiðanda úrgangsins, flutningsaðila hans og loks móttökuaðila. Þá sé sú staðhæfing kæranda að erlendir aðilar geti ekki flutt úrgang frá Íslandi markleysa sem enga stoð eigi í ákvæðum flutningsreglugerðarinnar eða lögum að öðru leyti.

Varnaraðili bendir á að samkvæmt gr. 2.4.3 í útboðsgögnum beri varnaraðili ábyrgð á því að bagga úrgang og ganga frá honum í gáma sem bjóðandi útvegar ásamt því efni sem þarf til þess að hlaða gámana. Í skýringum við spurningu 4 í viðauka 3 sé nánar fjallað um undirbúning. Þar komi fram að varnaraðili annist undirbúning við að ganga frá og hlaða í gáma samkvæmt hleðslufyrirmælum seljanda, undirbúa farmvernd af farmverndarfulltrúa (security declaration) innsigla gáminn og bóka gáminn til flutnings hjá skipafélagi sem bjóðandi nýtti. Ábyrgðin á því að bagga úrgang og ganga frá honum hafi því verið varnaraðila og hlutverk seljanda því að flytja úrganginn og koma honum til brennslustöðvar sem hann byði fram til endurheimt orku, til samræmis við skilmála kærðs útboðs. Hvergi í sundurliðun í tilboðsbók hafi verið gert ráð fyrir kostnaði vegna leyfisumsóknar að þessu leyti eða ábyrgðargjaldi vegna bankaábyrgðar sem bjóðandi þyrfti að afla og leggja fram. Hafi ætlunin verið að bjóðandi ætti að afla leyfis og vera tilkynnandi samkvæmt flutningsreglugerðinni hefði þurft taka það skýrlega þar fram í útboðsgögnum sem og að bjóðanda væri veitt skrifleg heimild til þess að koma fram sem tilkynnandi fyrir hönd varnaraðila gagnvart Umhverfisstofnun og stjórnvaldi í móttökulandi. Þar sem tilkynnandi samkvæmt flutningsreglugerðinni á að vera undir lögsögu sendiríkis hefði ákvæði útboðsskilmála um að bjóðandi ætti að vera tilkynnandi og sjá um öflun útflutningsleyfis í reynd þýtt að útboðið hefði takmarkaðist við innlenda aðila. Túlkun kæranda á skilmálum útboðsins leiði því beinlínis til mismununar á grundvelli þjóðernis og samkeppnishindrana í skilningi 15. gr. laga nr. 120/2016. Engar takmarkanir séu aftur á móti samkvæmt flutningsreglugerðinni á því hver annast sjálfan flutning úrgangsins milli landa. Af hálfu varnaraðila hafi alla tíð legið fyrir að um leið og samningur kæmist á myndi varnaraðili tilkynna um útflutninginn í einu lagi m.v. áætlað heildarmagn og sækja um leyfi til útflutnings samkvæmt flutningsreglugerðinni. Tilkynningu um útflutning brennanlegs úrgangs sé hins vegar ekki unnt að senda fyrr en samningur hafi komist á, á grundvelli útboðsins, og ljóst sé hver flytjandi og móttakandi úrgangsins er og hvaða flutningsleið sé notuð.

Varnaraðili bendir á að staðhæfingar kæranda um að tilboð Stena uppfylli ekki það skilyrði gr. 1.11 í skilmálum kærðs útboðs að vera í samræmi við íslensk lög, svo og önnur skilyrði sem þar eru gerð, séu ekki studdar neinum rökum og beri að hafna.

Varnaraðili telur málsástæður kæranda er lúta að því að í útboðinu séu veitt stig fyrir vottað stjórnkerfi heilsu og öryggis í andstöðu við ákvæði laga nr. 120/2016, utan kærufrests og ekki komast að í málinu. Varnaraðili bendir á að við birtingu skýringa í viðauka 4, dags. 9. maí 2023, sem kærandi vísi til stuðnings því að stigagjöf sé ólögmæt, þ.m.t. að hún sé óþörf eða brjóti gegn jafnfræði bjóðenda, hafi tuttugu daga kærufrestur byrjað að líða samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016. Að því frágengnu, telur varnaraðili málatilbúnað kæranda hvað þetta varðar með öllu haldlausan. Varnaraðili hafi sjálfur vottað stjórnunarkerfi um heilbrigði og öryggi á vinnustað samkvæmt staðlinum ÍST ISO 45001:2018. Í 17. gr. innkaupareglna varnaraðila komi fram að hann geri sömu kröfur til birgja sem koma á vinnusvæði SORPU gagnvart umhverfismálum, öryggismálum og heilbrigði á vinnustað. Ljóst sé að starfsmenn bjóðanda þurfa að koma í móttöku- og flokkunarstöð varnaraðila í Gufunesi til þess að sækja gáma til að flytja þá til flutnings með skipi eða í vöruhús meðan þeir bíða þess að vera fluttir úr landi. Því séu með öllu haldlausar staðhæfingar kæranda um að stigagjöf fyrir vottað stjórnarkerfi vegna heilsu og öryggis á vinnustað sé ómálefnaleg, tengist ekki framkvæmd verksins, sé tilgangslaus eða brjóti hér gegn jafnræði. Hvað sem þessu líði breyti það engu um niðurstöðu stigagjafar í útboðinu hefði krafa um vottað stjórnkerfi vegna heilsu og öryggis á vinnustað ekki verið gerð en Stena hefði þá hlotið samtals 94,6 stig en kærandi 94,4 stig. Tilboð Stena, sem jafnframt var lægsta tilboð að fjárhæð, hefði því engu að síður verið hagstæðasta tilboðið á grundvelli valforsendna í skilmálum hins kærða útboðs.

Að lokum hafnar varnaraðili því að hið kærða útboð hafi verið sniðið að hagsmunum Stena. Hann kveður skilmála útboðsins endurspegla það verk og þjónustu sem nauðsynleg sé í starfsemi varnaraðila samkvæmt mati byggðasamlagsins að undangenginni langri undirbúningsvinnu af hálfu varnaraðila og ráðgjafa hans.

Varnaraðili telur ákvörðun um synjun á afhendingu gagna til kæranda hafa verið lögmæta. Varnaraðili kveður Stena hafi krafist þess að trúnaður ríkti um viðkomandi upplýsingar með vísan til ríkra viðskipta- og samkeppnishagsmuna fyrirtækisins. Stena og kærandi séu samkeppnisaðilar auk þess sem að því hafi verið slegið föstu að varnaraðili sé í markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir söfnun úrgangs á höfuðborgarsvæðinu, sbr. Hrd. 273/2015. Með vísan til þessa og rökstuðnings varnaraðila á synjun á beiðni kæranda um aðgang að gögnum Stena, dags. 27. júní sl., hafi ákvörðun varnaraðila um að synja kæranda um aðgang að upplýsingum sem fylgdi tilboði Stena, verið í samræmi við þá skyldu sem á hann er lögð í 1. mgr. 17 gr. laga nr. 120/2016. Þá hafnar varnaraðili því að tilvísun kæranda til 3. málsl. 4. mgr. 108. gr. laganna eigi við um ákvörðun kaupanda í innkaupaferli um að afhenda bjóðanda gögn og upplýsingar. Varnaraðili hafi afhent kærunefnd allar þær upplýsingar og gögn hins kærða útboðs sem kæranda hafi verið synjað um aðgang að.

IV

Kæru í máli þessu var beint að Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, f.h. Reykjavíkurborgar, þar sem innkaupaskrifstofan hafi haft umsjón með útboðinu. Samkvæmt 11. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er miðlæg innkaupastofnun opinber aðili samkvæmt 3. gr. sem aðstoðar aðra opinbera aðila við innkaup, aflar vöru eða þjónustu fyrir aðra kaupendur eða gerir verksamninga eða rammasamninga um verk, vörur eða þjónustu ætlaða öðrum kaupendum. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup kom meðal annars fram að miðlægar innkaupastofnanir verði að vera hæfar til að bera réttindi og skyldur að lögum og þjóna fleiri en einum opinberum aðilum. Innkaupadeildir stofnana eða innkaupastofnanir einstakra sveitarfélaga geti af þessari ástæðu ekki talist til miðlægar innkaupastofnana í skilningi frumvarpsins. Með hliðsjón af framangreindu verður lagt til grundvallar að innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar teljist ekki miðlæg innkaupastofnun í skilningi laga um opinber innkaup og hún eigi því ekki aðild að máli þessu samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laganna, sbr. og úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 18/2019. Varnaraðilar málsins teljast því Sorpa bs. og Stena.

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Krafa kæranda er byggð á því að borið hafi að hafna tilboði Stena þar sem að tilboðið hafi ekki uppfyllt ófrávíkjanleg skilyrði útboðsgagna en að því gengnu að tilboði Stena hafi verið gefið of mörg stig. Með réttu hafi átt að velja tilboð kæranda til samningsgerðar. Kærandi vísar til fjölda atriða hvað framangreint varðar.

Kærunefnd hefur kynnt sér tilboðsgögn Stena. Að mati kærunefndarinnar verður að telja að tilboði Stena hafi fylgt tilskilin gögn og að tilboðið virðist hafa, eins og málið liggur fyrir nú, uppfyllt lágmarkskröfur útboðsgagna um tæknilegt og fjárhagslegt hæfi. Hvað lýtur að því að Stena hafi ekki fullnægt skilyrði í grein 0.2.17 um tveggja ára reynslu af útflutningi (e. export) á brennanlegum úrgangi til endurheimtu orku og þýðingu viðauka 4 við útboðsgögn í því samhengi, telur kærunefndin að virtum fyrirliggjandi gögnum málsins, þar á meðal yfirlýsingu viðskiptavinar Stena sem afhent var með tilboði fyrirtækisins, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur á broti gegn lögum um opinber innkaup í þessu tilliti. Þá er það mat kærunefndar að önnur þau atriði sem kærandi vísar til í kæru sinni bendi ekki til þess að ólögmætt og ómálefnalegt hafi verið að gefa tilboði Stena stig fyrir vottað gæðastjórnunarkerfi eða að stigagjöf tilboðs Stena hafi verið svo röng að sú ákvörðun varnaraðila um að semja við Stena hafi verið ólögmæt. Eins verður að gæta þess að málatilbúnaður kæranda sem snýr að því að virða eigi að vettugi tiltekna skilmála útboðsins kemst ekki að í málinu, enda virðist frestur til að koma á framfæri kæru vegna þessara skilmála hafa verið runnin út við móttöku kærunnar hjá nefndinni.

Samkvæmt þessu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því að fallast á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs varnaraðila, Sorpu bs., nr. 15739 auðkennt „Export of selected waste for energy recovery“.

Reykjavík, 5. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir